Durísimo varapalo del Consejo de Estado al Ministerio de Hacienda. En su dictamen a la Orden Ministerial con el Modelo 718 de declaración del impuesto que publica este lunes el BOE, acusa al Fisco de “contravenir, de modo palmario y por un cauce totalmente improcedente” la ley, lo que “tendría graves consecuencias para la seguridad jurídica”. El máximo órgano de garantías revela que el Ministerio realizó un cambio a escondidas en la Orden que le remitió para corregir su error cometido por las prisas en la aprobación de la ley el 21 de diciembre para que se aplicara a 2022. Se trata de un añadido, que no estaba en el borrador publicado en audiencia pública y que modifica en un reglamento la Ley que crea el impuesto, lo que no puede hacerse.

El objetivo, intentar in extremis que no haya regalo fiscal a la Comunidad de Madrid y Andalucía, contra las que se dirige el impuesto, ya que un error en la ley permite restarse su cuota íntegra en el Impuesto de Patrimonio, bonificado al 100%, con lo que en la práctica en estas autonomías se pagará cerca de un 20% de lo que les tocaría.

El dictamen explica que Hacienda presenta como una “mera aclaración” lo que supone una modificación de la ley para intentar enmendar su error por la puerta de atrás. El Consejo de Estado concluye que esta observación que plantea es “esencial”, de acuerdo con el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Sus informes no son vinculantes, pero si no lo hubiera tenido en cuenta, Hacienda se arriesgaba a que el Modelo fuera anulado en plena declaración del impuesto, entre el 1 y el 31 de julio, en medio de la campaña electoral del 23-J, además del descrédito jurídico que supondría su publicación en el BOE. Muestra de la importancia de este dictamen es que Hacienda ha corregido la Orden y la que publica este lunes finalmente el BOE respeta lo que dice la ley y no incluye este cambio.

Y es que como avisa el Consejo de Estado, “no cabe alterar por vía reglamentaria las normas fijadas en sede legal para el cálculo de la cuota íntegra del ITSGF [Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas], máxime cuando no existe habilitación normativa alguna que, de forma “expresa, precisa e inequívoca”, tal y como viene exigiendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, permita al desarrollo reglamentario modificar tales reglas”, alerta.

“Es claro, pues, que con arreglo a lo que se califica como mera aclaración “a la vista de la configuración general y el objetivo del gravamen” sobre que´ importe se debe incluir exactamente en la casilla 153, se está contraviniendo, de modo palmario y por un cauce totalmente improcedente, tanto desde la perspectiva del rango normativo de la disposición como desde la garantía de la seguridad jurídica, lo establecido en las Leyes 19/1991 y 38/2022, que incluyen en todo caso, y sin excepción ni modulación algunas, la cuota íntegra del IP en el sumatorio de cuotas tributarias a tener en cuenta a los efectos de calcular el límite de la cuota íntegra del ITSGF”, dice el dictamen.

De hecho, el máximo órgano consultivo alude a las dudas de constitucionalidad que plantea el impuesto. “El proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta no puede llevar a cabo la modificación de las reglas de cálculo de la cuota íntegra del ITSGF fijadas legalmente, por más que se invoque el objetivo de un nuevo impuesto cuya constitucionalidad, a la vista de los recursos interpuestos, tendrá que determinar el Tribunal Constitucional. Y menos aún procede realizar esa modificación a través exclusivamente de la casilla del modelo de autoliquidación que figura como anexo de la orden proyectada, con las graves consecuencias que ello tendría para la seguridad jurídica”, avisa.

Se “contraviene de forma palmaria” la propia ley del impuesto, aprobada en el Senado a toda prisa el 21 de diciembre y publicada en el BOE el 28 de diciembre, destaca el Consejo de Estado. También el artículo 8 de la Ley General Tributaria, “en la medida en que reserva a la ley el establecimiento de las reglas precisas para el cálculo de la cuota tributaria de los impuestos, en tanto que elemento directamente determinante de la cuantía de la correspondiente deuda tributaria”.

En el sumatorio de cuotas deben tenerse en cuenta, por así establecerlo la ley, las cuotas íntegras de los tres impuestos afectados (Grandes fortunas, IRPF y Patrimonio), sin detraer de la cuota íntegra del ITSGF la correspondiente al de Patrimonio, concluye el dictamen.

El rastro de la enmienda de ERC

No ha pasado desapercibido al Consejo de Estado que ERC intentó arreglar el desaguisado en el Senado por ir en contra del objetivo de la ley. “Debe hacerse notar que esta misma cuestión ya se planteó en sede parlamentaria durante la tramitación de la que luego sería la Ley 38/2022. Y así, en la enmienda número 72 presentada en el Senado por el grupo parlamentario Esquerra Republicana-Euskal Herria Bildu, que no fue incorporada al texto final, se cuestionaba la inclusión, a efectos de la determinación del límite de la cuota íntegra del ITSGF, de la cuota del IP; y se propugnaba una nueva redacción del precepto que solo tuviera en cuenta, a efectos de la determinación del referido límite, las cuotas íntegras de IRPF e ITSGF”.

En particular, recoge el dictamen, en la enmienda “se afirmaba que “el impuesto estatal y el impuesto autonómico deberían tener un “recorrido” de liquidación paralelo y solo interaccionar en el último momento, esto es, en el momento de fijar la cuota a ingresar del ITSGF mediante la deducción de la cuota líquida ingresada por el contribuyente en concepto del IP autonómico”. Y se concluía que “el texto actual del artículo 3.Doce de la proposición de Ley [que es el finalmente aprobado] implica que el potencial importe a ingresar en concepto del impuesto estatal se vea minorado, hecho que contribuye a mantener las diferencias de tributación entre las Comunidades Autónomas que han bonificado el IP y las que no, rebajando el impacto de la buscada armonización”.ç

(Gentileza de Vozpópuli-Mercedes Serraller)